Document - Sesizarea PNL și USR adresată CCR ref Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului
PNL și USR au depus la Parlament o sesizare la Curtea Constituțională cu privire la Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului. Mai jos se găsește textul sesizării:
C ă t r e,
Secretariatul General al Camerei Deputaţilor
Doamnei Silvia-Claudia MIHALCEA
Doamnă Secretar General,
În temeiul prevederilor art. 146 lit. a) din Constituție şi în baza art. 15 alin. (1) din Legea 47/1992 privind organizarea şi funcționarea Curții Constituționale, în numele semnatarilor, vă înaintăm Sesizarea la Curtea Constituțională cu privire la Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative (Pl-x nr.483/2018) , adoptată în data de 24 octombrie a.c. de Camera Deputaților, în calitate de cameră decizională, solicitându-vă să o înaintați Curții Constituționale a României, la data depunerii.
Lider Grup PNL Lider Grup USR
Raluca TURCAN Dan BARNA
Domnului Valer DORNEANU,
Președintele Curții Constituționale
Stimate domnule Preşedinte,
În conformitate cu prevederile art. 146 lit. c) din Constituția României și art. 27 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale a României, republicată, cu modificările și completările ulterioare, deputații menționați în tabelul anexat formulăm prezenta
SESIZARE DE NECONSTITUȚIONALITATE
a Legii pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative pe care o considerăm neconformă cu prevederile art. 1 alin. (3) și alin.(5), art.16, art.26, art. 40 alin. (1) și art.148 alin.(2) din Constituția României, pentru motivele expuse în continuare.
Situația de fapt,
Proiectul de Lege pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative a fost adoptat de Guvern în data de 31.05.2018.
Acest proiect de lege are ca obiect de reglementare „instituirea sistemului național de prevenire şi combatere a spălării banilor şi a finanțării terorismului, urmând a fi abrogată actuala reglementare în domeniu, respectiv Legea nr.656/2002. Proiectul transpune Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr.648/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului şi de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) seria L, nr.141 din 05 iunie 2015.”(conform fișei proiectului de lege: http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck2015.proiect?cam=2&idp=17322.)
Consiliul Legislativ, prin adresa înregistrată cu nr.543 din 6 iunie 2018, a avizat favorabil proiectul de lege, cu observații și propuneri. Acest proiect de lege, care face parte din categoria legilor organice, fost înregistrat la Senat cu indicativul L390/25.06.2018, în procedură de urgență, și adoptat în data de 24.09.2018, cu respectarea prevederilor art.76 alin.(1) din Constituția României.
La Camera Deputaților, proiectul de lege a fost înregistrat, în 26.09.2018, cu indicativul PL-x nr. 483/2018.
Comisia pentru apărare, ordine publică şi siguranță națională, în data de 3 octombrie 2018, a avizat favorabil proiectul de lege, iar Comisia pentru muncă şi protecție socială, în data de 3 octombrie 2018, a avizat favorabil proiectul de lege cu un amendament admis.
În data de 22 octombrie a.c., Comisia pentru buget, finanțe şi bănci împreună cu Comisia juridică, de disciplină şi imunități au adoptat un raport favorabil referitor la Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, iar în data de 24 octombrie a.c. acest proiect de lege a fost adoptat de Camera Deputaților, în calitate de cameră decizională.
Motiv extrinsec de neconstituționalitate
Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative a fost adoptată cu încălcarea dispozițiilor art.127 din Regulamentul Camerei Deputaților referitoare la procedura de vot asupra legilor, ca urmare a repetării votului deschis electronic, fără motive temeinice, asupra Legii pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, care nu a întrunit majoritatea absolută din numărul deputaților necesară din punct de vedere constituțional pentru adoptarea unei legi organice, nefiind astfel respectat principiul securității juridice derivat din dispozițiile art.1 alin.(3) din Constituția României.
În conformitate cu dispozițiile art.1 alin.(3) din legea fundamentală „România este stat de drept, democratic şi social, în care demnitatea omului, drepturile şi libertățile cetățenilor, libera dezvoltare a personalității umane, dreptatea şi pluralismul politic reprezintă valori supreme, în spiritul tradițiilor democratice ale poporului român şi idealurilor Revoluției din decembrie 1989, şi sunt garantate.”
Statul de drept are ca fundament respectarea legii în accepțiunea sa cea mai largă. Includem în această categorie și normele infraconstituționale, cum sunt Regulamentele de organizare și funcționare ale celor două camere parlamentare. În opinia semnatarilor sesizării de neconstituționalitate, unele dintre cele mai importante norme ale Regulamentului Camerei Deputaților sunt normele care reglementează procedura de vot în privința adoptării actelor normative. Conform articolelor 123-131 din Regulamentul Camerei Deputaților există mai multe modalități (proceduri) de vot, prima distincție, largo sensu, fiind referitoare la votul deschis și cel secret.
Stricto sensu, în cadrul procedurii de vot deschis este precizată procedura votului electronic [art. 123 alin. (3) din Regulamentul Camerei Deputaților], procedura de vot prin ridicare de mână [art. 123 alin. (4) din Regulamentul Camerei Deputaților] sau procedura de vot nominal [art. 125 alin. (1) din Regulamentul Camerei Deputaților].
În materia exprimării votului pentru adoptarea actelor normative regula este aplicarea procedurii votului deschis electronic. În situația în care procedura (modalitatea) de vot deschis electronic nu funcționează, președintele de ședință din oficiu, după consultarea celor doi secretari, sau la solicitarea unui lider de grup, supune aprobării Camerei Deputaților decizia reluării votului asupra unei legi prin aplicarea unei alte proceduri (modalități) de vot deschis, respectiv procedura de vot prin ridicarea mâinii sau procedura de vot prin apel nominal. Această normă este prevăzută de art.127 din Regulamentul Camerei Deputaților pentru situația excepțională în care sistemul electronic vot nu mai poate fi utilizat în vederea continuării procedurii de adoptare a legilor aflate pe ordinea de zi a Camerei Deputaților. Prin urmare, reluarea votului asupra unei legi prin aceeași procedură (modalitate) de vot deschis în sistem electronic este neregulamentară și pe cale de consecință neconstituțională pentru că ea contravine scopului pentru care a fost instituită norma de excepție, aceea de a oferi legiuitorului posibilitatea de a continua procesul de adoptare a legilor printr-o procedură (modalitate) alternativă în situația în care sistemul de vot electronic este în incapacitate de funcționare. Reluarea votului prin aceeași procedură de vot deschis electronic demonstrează că sistemul este funcțional, iar prin interpretare logică deducem că primul vot este exprimat în condiții regulamentare, reluarea acestuia neputând fi motivată prin faptul că sistemul electronic de vot nu a funcționat.
În raport cu demonstrația de mai sus expunem procedura neregulamentară aplicată în cadrul ședinței de vot final a Camerei Deputaților din data de 24 octombrie a.c. când, exprimându-și voința asupra Proiectului de lege pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative (Pl-x nr.483/2018), care face parte din categoria legilor organice, Camera Deputaților nu a adoptat actul normativ, acesta neîntrunind numărul necesar de voturi pentru o lege organică (au fost înregistrate 163 de voturi pentru adoptarea actului normativ, necesarul fiind de 165 voturi pentru îndeplinirea majorității calificate necesare adoptării unei legi organice).
Contestația liderului Grupului Parlamentar PSD, domnul deputat Vasile Suciu, privind faptul că doi deputați, membri ai Grupului Parlamentar PSD, și-ar fi exprimat votul însă acesta nu a fost înregistrat de sistemul de vot electronic ar fi trebuit să determine președintele de ședință să aplice o altă procedură (modalitate) de vot, conform dispozițiilor art.127 din Regulamentul Camerei Deputaților. În contra dispozițiilor regulamentare președintele de ședință a reluat votul asupra Proiectului de lege pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative (Pl-x nr.483/2018) prin aceeași procedură (modalitate) de vot deschis electronic, legea întrunind, după reluarea procedurii, 170 voturi pentru adoptarea sa, fiind înregistrate, la ora 12. 47, și voturile celor doi deputați despre care liderul Grupului Parlamentar PSD afirmase că în cazul primului vot, exprimat la ora 12.33 (conform înregistrării video a ședinței de plen a Camerei Deputaților http://www.cdep.ro/pls/steno/steno2015.video?sursa=1&idl=1), opțiunea acestora nu a fost înregistrată. Prin interpretare logică, deducem că sistemul electronic de vot a funcționat și în cazul primului vot asupra Proiectului de lege pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative (Pl-x nr.483/2018), exprimat la ora 12.33, cât și în cazul celui de-al doilea vot asupra proiectului de lege la care ne-am referit anterior, exprimat la ora 12.47, singura diferență fiind că în cazul votului exprimat la ora 12.32 cei doi deputați (dl. deputat Alexandru Rotaru și dl. deputat Marcel Ciolacu) nu și-au exprimat votul prin apăsarea uneia dintre tastele aparatului de vot ( „prezent”, „pentru”, „contra” sau „abținere”).
Încălcarea dispozițiilor art.127 din Regulamentul Camerei Deputaților determină și încălcarea dispozițiilor art.1 alin.(3) din Constituția României, deoarece reluarea votului în mod arbitrar, fără existența unei situații excepționale, prin aceeași procedură (modalitate) de vot anulează voința exprimată prin vot a membrilor Camerei Deputaților, transformând excepția în regulă, ceea ce afectează, evident, principiul securității juridice a sistemului legislativ, deoarece normele juridice necesită predictibilitate și trebuie aplicate conform scopului pentru care au fost adoptate, cu atât mai mult cu cât în discuție sunt norme referitoare la adoptarea unui act normativ.
Pe cale de consecință, pentru încălcarea dispozițiilor art.1 alin.(3) din Constituția României determinată de încălcarea art.127 din Regulamentul Camerei Deputaților, vă rugăm să constatați că Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative (Pl-x nr.483/2018) este neconstituțională în ansamblul său.
III. Motive intrinseci de neconstituționalitate
III.1 Dispozițiile art. 4 alin. (2) pct. 4 și art.5 alin.(1) lit.i) din legea supusă controlului de constituționalitate sunt neconstituționale deoarece încalcă dispozițiile art.288 din TFUE (Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene), referitor la scopul urmărit prin adoptarea Directivei nr. 2015/849, cu consecința încălcării dispozițiilor art. art. 148 alin. (2) din Constituția României
În cadrul procedurii legislative interne de transpunere a Directivei nr. 2015/849 legiuitorul național a ignorat faptul că Directiva instituie un cadru legal mai favorabil asociațiilor și fundațiilor față de dispozițiile legale în vigoare, în dreptul național, la data transpunerii. În acest sens, scopul urmărit de legiuitorul european (Consiliul și Parlamentul Uniunii Europene) a fost acela de a institui obligația de raportare a tranzacțiilor suspecte de spălare a banilor cât și raportarea beneficiarilor reali ai operațiunilor supuse normelor de combatere a spălării banilor numai de către persoanele juridice neguvernamentale, fără scop patrimonial, care se constituie în legătură directă cu instituția fiduciei [art. 2 alin. (1) pct. 3 lit. b) și lit. c) și art. 3 pct. 6 din Directivă].
Prevederile legii cu privire la obligația asociațiilor și fundațiilor de a raporta beneficiarii reali ai serviciilor pe care le oferă, și anume art. 4 alin. (2) pct. 4 și art.5 alin.(1) lit.i), vin în contradicție cu art. 148 alin. (2) din Constituție: „Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.”
În expunerea de motive a Directivei 2015/849 se menționează faptul că: „este necesar să se identifice orice persoană fizică ce își exercită dreptul de proprietate sau de control asupra unei entități juridice” al tuturor subiecților de drept prevăzuți de prezenta directiva și nu beneficiarii finali.(paragraful 12)
Scopul prezentei directive, prezentat în preambul, este: „identificarea și verificarea beneficiarilor reali ar trebui extinsă, acolo unde este cazul, la entitățile juridice care dețin alte entități juridice, iar entitățile obligate ar trebui să identifice persoana fizică (persoanele fizice) care exercită în ultimă în stanță, prin dreptul său (lor) de proprietate sau prin alte mijloace, controlul asupra entității juridice care este client. Controlul prin alte mijloace poate include, printre altele, criteriile de control utilizate în scopul pregătirii situațiilor financiare consolidate, cum ar fi prin intermediul acordului acționarilor, exercitarea unei în fluențe dominante sau competența de a numi conducerea de rang superior. Pot exista cazuri în care nu poate fi identificată nicio persoană fizică ce deține, în ultimă în stanță, o entitate juridică sau exercită controlul asupra acesteia. în astfel de cazuri excepționale, entitățile obligate, după ce au epuizat toate celelalte mijloace de identificare și cu condiția să nu existe motive de suspiciune, pot considera conducerea de rang superior ca fiind beneficiarul real”. (paragraful 13)
Acesta a fost scopul urmărit prin nomele art.2 alin.(1) pct.3 lit. b) și lit. c) și art.3 pct.6 din Directiva nr. 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei.
În acest sens, legiuitorul național din Franța, Suedia, Austria, Croația, Danemarca, Germania, Finlanda, Ungaria, Polonia, membre ale Uniunii Europene, a procedat la transpunerea normelor antecitate în sensul scopului precizat mai sus urmărit de legiuitorul european (Consiliul și Parlamentul Uniunii Europene), după cum urmează:
1. Franța. În legislația franceză, declararea beneficiarilor efectivi în RBE (Registrul beneficiarilor efectivi) se aplică doar entităților juridice care sunt obligate, conform legii, să se înregistreze în Registrul comerțului al societăților, ceea ce acoperă categorii largi de persoane juridice, cum ar fi societățile comerciale, societățile civile (ex. Societatea civilă a avocaților), societățile cooperative sau alte structuri de interes economic. Beneficiarii efectivi sunt doar persoanele fizice care:
a) dețin direct sau în direct mai mult de 25% din capital/active,
b) care beneficiază de drepturi de vot în cadrul entității juridice
și/sau c) care exercită prin alte orice mijloace un control asupra organelor financiare ori de conducere. în ceea ce privește asociațiile ori fundațiile, singurele excepții sunt acelea care au emis obligații, rambursabile ori nu, adică titluri asociative nominale care pot conferi drepturi de creanță 2 sau ale căror activități definitorii sunt operațiunile de schimb valutar. Chiar și în această situație, există un singur beneficiar efectiv de declarat, anume reprezentantul legal al organizației.
2. Suedia. Deși fundațiile sunt enumerate printre persoanele juridice obligate de a raporta, înregistrarea este limitată la persoanele care exercită controlul asupra entității la beneficiarul sau cercul de beneficiari cu condiția ca aceștia să fi fost identificați și declarați ca recipienți unici ai activităților fundației încă din momentul constituirii ei. În ceea ce privește asociațiile non-profit, acestea sunt scutite de obligația de raportare.
3. Austria. Folosind înțelesul adecvat al termenului de "beneficial owner", prin '*Wirtschaftliche Eigentümer", adică "proprietar economic", legislația austriacă exclude beneficiarii asociațiilor și fundațiilor, păstrând în obligația de raportare membrii organelor de conducere sau persoanele care exercită un control asupra resurselor financiare ale acestora.
4. Croația. Similar Austriei, în cazul asociațiilor și fundațiilor, dacă existența unor beneficiari direcți, în sensul juridic de proprietari economici care dețin mai mult de 25% din capitalul ori acțiunile acelei entități juridice, nu este clară, obligația de raportare va cădea asupra membrilor organelor de reprezentare ori de conducere. Dată fiind cerința precizării, la înregistrarea identității, a conținutului valorii interesului economic deținut de persoana vizată pentru înregistrare, este evidentă imposibilitatea aplicării măsurii la beneficiarii sociali ai asociațiilor ori fundațiilor.
5. Danemarca. Asociațiile care nu desfășoară activități economice nu sunt vizate de legislația de transpunere a Directivei 2015/849. Beneficiarul este doar persoana care deține mai mult de 25% din capitalul ori drepturile de vot ale companiei ori care exercită un control asupra activităților ei,
6. Germania. Legislația germană precizează că, în cazurile în care nu a fost desemnat în mod expres unul sau mai mulți beneficiari economici, astfel încât natura și cuantumul beneficiului economic să poată fi precizate la înregistrare, asociațiile și fundațiile vor raporta doar datele de identitate ale membrilor organelor de conducere.
7. Finlanda. Asociațiile, cultele religioase și fundațiile sunt obligate să înregistreze doar membrii organelor de conducere de reprezentare.
8. Ungaria. în cazul fundațiilor, persoanele care intră în categoria beneficiarilor sunt persoanele care dețin 25% sau mai mult din fondul alocat, persoanele care reprezintă sau controlează mai mult de 25% din fond. Dacă beneficiarii nu au fost identificați, se menționează doar categoria de persoane în al căror interes funcționează fundația. Asociațiile nu sunt vizate de actele normative de transpunere a Directive 2015/849.
9. Polonia. în determinarea beneficiarului, legislația poloneză solicită luarea în considerarea a următoarelor aspecte: participarea persoanei fizice cu mai mult de 20% din acțiuni și voturi, ocuparea unei funcții de management financiar operațional în cadrul entității, îndeplinirea criteriilor de control conform reglementărilor legale, jar în lipsa situațiilor de mai sus, ocuparea poziției de director, președinte ori reprezentant legal al persoanei juridice respective.
Reiterăm că, în opinia noastră, scopul urmărit de legiuitorul european (Consiliul și Parlamentul Uniunii Europene) a fost acela de a institui obligația de raportare a tranzacțiilor suspecte de spălare a banilor cât și raportarea beneficiarilor reali ai operațiunilor supuse normelor de combatere a spălării banilor numai de către persoanele juridice neguvernamentale, fără scop patrimonial, care se constituie în legătură directă cu instituția fiduciei. În dreptul pozitiv al României, instituția fiduciei este reglementată stricto sensu în Codul Civil, titlul IV (art.773- art.791) din Cartea a-III-a Despre bunuri.
Din analiza dispozițiilor art.773 – art.791 din Codul Civil referitoare la fiducie, deducem că în România nu este posibilă constituirea unei persoane juridice neguvernamentale, fără scop patrimonial, care să realizeze scopul fiduciei, ci doar încheierea unui contract de fiducie în condițiile specificate de normele civile precitate. De aceea considerăm soluția aleasă de Parlamentul României ca fiind excesivă și în contradicție cu Directiva 2015/849 din perspectiva art.1 alin.(5) fiind suficientă reglementarea cuprinsă în dispozițiile art.4 alin.(2) lit. b) din legea supusă criticii de neconstituționalitate.
Față de cele arătate mai sus, vă rugăm să constatați că dispozițiile art.4 alin.(2) pct.4 și art.5 alin.(1) lit. i) sunt neconstituționale deoarece încalcă dispozițiile art. 1 alin.(5) și ale art.148 alin. (2) din Constituția României.
III.2. Dispozițiile art. art. 4 alin. (2) lit. c), art. 5 alin. (1) lit. i), art. 53 pct. 17 din Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative încalcă dispozițiile ART. 26 DIN CONSTITUȚIE
Potrivit art. 26 din Constituție, referitor la viața intimă, familială și privată, „Autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intima, familială și privată”, iar „Persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăși, dacă nu încalcă drepturile și libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri”.
Întrucât Constituția nu definește noțiunea de viață intimă, familială și privată, aceasta a fost clarificată pe cale jurisprudențială de către Curtea Constituțională, în principal prin raportare la practica Curții Europene a Drepturilor Omului. Amintim, în acest sens, următoarele aspecte reținute de Curte:
În Decizia nr. 239/2005, instanța de contencios constituțional a reținut că „în jurisprundența Curții Europene a Drepturilor Omului (cauza Niemietz c. Germaniei, 1992) s-a decis că protecția vieții private nu acoperă doar sfera intimă a relațiilor personale, ci și „dreptul individului de a lega și dezvolta relații cu semenii săi”, deoarece „ar fi prea restrictivă limitarea noțiunii de viață private la un cerc interior în care individual își trăiește viața personală așa cum crede de cuviință”. Prin urmare, în sensul jurisprudenței Curții Europene, elementul definitoriu al dreptului la viață intima, familială și privată se referă la sfera relațiilor interumane.”
În Decizia nr. 80/2014, Curtea a statuat că „libertatea, ca principiu fundamental al statului de drept, este temelia tuturor principiilor morale și presupune elaborarea unor asemenea norme de drept care să garanteze tuturor persoanelor să se manifeste potrivit propriilor opțiuni în relațiile cu ceilalți membri ai colectivității. O atare concepție decurge din latura active a liberei dezvoltări a personalității umane, fiind expresia libertății de acțiune a persoanei fizice. Totuși, libertatea de acțiune a acesteia în privința vieții sale intime, familiale și private nu poate fi și nu este una absolută, ea trebuie să se integreze și să respecte valorile societății, ale colectivității; de aceea, persoana fizică nu poate folosi abuziv și antisocial dreptul său de a dispune de ea însăși, ceea ce justifică stabilirea anumitor limite în privința acestui drept, printre care și bunele moravuri”.
Prin Decizia nr. 1429/2010, Curtea a stabilit că informațiile privind sănătatea persoanei intră în noțiunea de viață privată, intrând sub incidența protecției conferite de art. 26 din Constituție, precum și a art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale. În acest context, a fost amintită Hotărârea pronunțată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în caza Z. c Finlandei (25 februarie 1997), în care s-a arătat că „protecția datelor personale, nu în ultimul rând a datelor cu caracter medical, este de o importanță fundamentală pentru ca o persoană să se poată bucura de dreptul său la respectarea vieții private și a vieții de familie așa cum este acesta garantat de art. 8 din Convenție. (…) În lipsa unei asemenea protecții, persoanele care necesită îngrijire medical nu ar mai fi dispuse să furnizeze informații cu caracter personal și intim, necesare prescrierii tratamentului apropiat pentru boala de care suferă sau să consulte un medic, ceea ce ar fi de natură să le pună viața în pericol, iar, în caz de boli transmisibile, un asemenea pericol poate exista pentru colectivitate. (…) De aceea, legislația internă a statelor trebuie să cuprindă garanții adecvate pentru a împiedica orice comunicare sau divulgare de date cu caracter personal privitoare la sănătatea persoanei, în conformitate cu dispozițiile art. 8 parag. 1 din Convenție”.
De asemenea, amintim următoarele considerente reținute de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în Hotărârea din 4 decembrie 2008, în cauza S și Marper c. Marii Britanii:
„66. Curtea reamintește că noțiunea de „viață privată” este o noțiune vastă, care nu poate fi definită în mod exhaustiv. Ea cuprinde integritatea fizică şi psihologică a persoanei. Prin urmare, pot fi incluse multiple aspecte ale identității fizice şi sociale ale unui individ. Elemente cum ar fi, spre exemplu, identificarea sexului, numele, orientarea sexuală şi viaţa sexuală intră în sfera personală protejată de articolul 8. În afară de nume, viaţa privată şi de familie poate include şi alte mijloace de identificare personală şi de apartenenţă la o familie. Informaţiile referitoare la sănătatea unei persoane constituie un element important al vieţii sale private. Curtea mai consideră că identitatea etnică a unui individ de asemenea trebuie să fie considerată ca un element important al vieţii sale private (a se vedea, în special, articolul 6 din Convenţia cu privire la protecţia datelor, citată la alineatul 41 de mai sus, care include datele cu caracter personal privind originea rasială, împreună cu alte informaţii individuale sensibile, printre categoriile particulare de date care nu pot fi stocate decât prin intermediul garanțiilor corespunzătoare). Articolul 8 mai protejează dreptul la dezvoltare personală şi cel de a stabili şi a dezvolta relaţii cu semenii şi cu lumea exterioară. Noţiunea de viaţă privată conţine şi elemente care se referă la dreptul la imagine.
67. Simpla păstrare a datelor cu privire la viaţa personală a unui individ constituie o ingerinţă în sensul articolului 8. Puţin contează dacă informaţiile memorate vor fi sau nu utilizate ulterior. Totodată, pentru a determina dacă informaţiile cu caracter personal păstrate de o autoritate implică vreunul dintre aspectele vieţii private menţionate mai sus, Curtea va examina minuţios contextul specific în care au fost colectate şi stocate aceste informaţii, natura datelor înregistrate, modalitatea în care ele sunt utilizate şi prelucrate şi rezultatele care pot fi obţinute.”
Prin urmare, legislația trebuie să conțină garanții care să asigure respectarea dreptului la viață privată, orice ingerință a autorităților publice trebuind să respecte principiul necesității și proporționalității.
Raportat la cauza de față, apreciem că Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 483/2018) conține o serie de prevederi care încalcă dreptul la viață intimă, familială și privată, consacrat în art. 26 din Constituție, respectiv art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale. În concret, ne referim la prevederile art. 4 alin. (2) lit. c), art. 5 alin. (1) lit. i), art. 53 pct. 17 având următorul cuprins:
„Art.4.- (2) Noţiunea de beneficiar real include cel puţin:
[…]
c) în cazul asociaţiilor şi fundaţiilor, cu exceptia organizatiilor cetatenilor apartinand minoritatilor nationale, membre ale Consiliului Minoritatilor Nationale:
1. membrii în consiliul director pentru asociaţii;
2. fondatorii şi membrii în consiliul director pentru fundaţii;
3. persoanele cu funcţii executive împuternicite de consiliul director al asociaţiei sau fundaţiei, în temeiul art.26 şi, respectiv, art.29 alin.(7) din Ordonanţa Guvernului nr.26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.246/2005, cu modificările şi completările ulterioare;
4. persoanele fizice sau, în cazul în care acestea nu au fost identificate, categoria de persoane fizice în al căror interes principal asociaţia sau fundaţia a fost înfiinţată sau funcţionează;
5. oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă, prin orice mijloace, asupra asociaţiei sau fundaţiei;
Art.5.- (1) Intră sub incidenţa prezentei legi următoarele entităţi raportoare:
[…]
i) fundaţiile şi asociaţiile, cu exceptia organizatiilor cetatenilor apartinand minoritatilor nationale, membre ale Consiliului Minoritatilor Nationale, federaţiile, precum şi orice alte persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial;
[…]
„Art. 53
[…]
17. După articolul 343 se introduc două noi articole, articolele 344 şi 345 , cu următorul cuprins:
„Art. 344 . – (1) Anual sau ori de câte ori intervine o modificare privind datele de identificare a beneficiarului real, asociaţia sau fundaţia are obligaţia de a comunica Ministerului Justiţiei, datele de identificare ale beneficiarului real, în vederea înregistrării actualizării evidenţei privind beneficiarii reali ai asociaţiilor şi fundaţiilor.
(2) În acest scop, consiliul director al asociaţiei sau fundaţiei împuterniceşte o persoana fizică pentru a comunica, printr-o declaraţie pe propria răspundere, încheiată în formă autentică, datele de identificare ale beneficiarului real.
(3) Declaraţia anuală prevăzută la alin. (1) se comunică Ministerului Justiţiei până la data de 15 ianuarie.
(4) Dacă intervine o modificare privind datele de identificare a beneficiarului real, declaraţia prevăzută la alin. (1) se depune în 30 zile de la data la care aceasta a intervenit.
Art. 345 . – (1) Nerespectarea de către o asociaţie sau fundaţie a obligaţiei prevăzute de art. 344 constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 200 lei la 2.500 lei.
(2) Constatarea contravenţiei prevăzute la alin. (1) se face de către Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor prin agenţi constatatori proprii.
(3) Contravenientul are obligaţia ca în termen de 30 zile de la comunicarea procesului-verbal de constatare a contravenţiei prevăzută la alin. (1) să comunice datele de identificare ale beneficiarului real.
(4) În procesul-verbal de constatare a contravenţiei se înscrie o menţiune privind obligaţia prevăzută de alin. (3).
(5) Procesul-verbal se comunică contravenientei, precum şi Ministerului Justiţiei în vederea înregistrării în evidenţa privind beneficiarii reali ai asociaţiilor şi fundaţiilor.
(6) Necomunicarea de către o asociaţie sau fundaţie a datelor de identificare ale beneficiarului real, în vederea înregistrării actualizării evidenţei privind beneficiarii reali ai asociaţiilor şi fundaţiilor, dacă aceasta a fost anterior sancţionată pentru nerespectarea dispoziţiilor prevăzute de art. 344 , constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 500 lei la 5.000 lei.
(7) Contravenientul sancţionat potrivit alin. (6) are obligaţia ca în termen de 30 zile de la comunicarea procesului-verbal de constatare a contravenţiei prevăzută la alin. (6) să comunice datele de identificare ale beneficiarului real.
(8) În procesul-verbal de constatare a contravenţiei prevăzute la alin. (6) se înscrie o menţiune privind obligaţia prevăzută de alin. (7), cât şi sancţiunea aplicabilă în cazul necomunicării datelor de identificare ale beneficiarului real, în termen de 30 zile de la momentul comunicării acestuia, respectiv dizolvarea asociaţiei sau fundaţiei potrivit art. 56 alin. (11 ) sau, după caz, art. 59. Dispoziţiile alin. (5) se aplică în mod corespunzător.
(9) Contravenţiilor prevăzute de prezenta ordonanţă le sunt aplicabile prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul 62 juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.”
Reiterăm următoarele aspecte: asociațiile și fundațiile nu fac obiectul Directivei (UE) 2015/849, neregăsindu-se printre „entitățile obligate”, enumerate limitativ la art. 2 din actul normativ European; includerea în definiția „beneficiarului real” a „persoanelor fizice sau, în cazul în care acestea nu au fost identificate, categoria de persoane fizice în al căror interes principal asociaţia sau fundaţia a fost înfiinţată sau funcţionează” excedează textului Directivei și introduce în sarcina asociațiilor și fundațiilor obligația de a raporta inclusiv beneficiarul final al activității desfășurate, precum persoanele fizice care beneficiază de asistenţă, consiliere, ajutor, activităţi socio-medicale, educaţionale sau culturale, inclusiv copii, vârstnici, persoane cu dizabilităţi ș.a.. De asemenea, prin includerea asociațiilor și fundațiilor în rândul „entităților raportoare”, acestea vor fi supuse la aceleași obligații de raportare precum instituțiile de credit, instituțiile financiare, furnizorii de servicii de jocuri de noroc etc.
În privința conținutului obligațiilor de raportare ale organizațiilor non-guvernamentale, Comisia Europeană pentru Democrație prin Drept a Consiliului Europei (Comisia de la Veneția) și Oficiului OSCE pentru Instituții Democratice și Drepturile Omului (ODIHR) au reținut în Opinia comună nr. 914 / 2017 referitoare la Proiectul de Lege nr. 140/2017 pentru modificarea Ordonanței Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații, următoarele aspecte, aplicabile mutatis mutandis și în cauza de față:
„În plus, întregul proces de raportare trebuie să asigure respectarea drepturilor membrilor, fondatorilor, donatorilor, beneficiarilor și personalului, precum și a dreptului asociațiilor de a proteja datele confidențiale legitime în afaceri. Obligațiile de raportare trebuie să fie temperate prin alte obligații, raportate la dreptul la securitate al beneficiarilor, precum și la respectarea dreptului acestora la viață privată și păstrarea datelor confidențiale; orice ingerință în dreptul la respectarea vieții private și confidențialității trebuie să fie în corespundere cu principiile necesității și proporționalității. (…) În conformitate cu Avizul Explicativ la Principiile Fundamentale, ”[…] cerințele de raportare trebuie să fie echilibrate prin existența altor obligații privitoare la respectarea vieții private și a confidențialității. În particular, se va respecta cererea donatorului de a rămâne anonim. Totuși, respectul pentru dreptul la viața privată și confidențialitate nu este nelimitat. În cazuri excepționale, interesele generale pot servi ca justificare pentru accesul autorităților la informații ce țin de viața privată și la date confidențiale, de exemplu pentru a combate transferurile de mijloace bănești pe piețele negre. În cazul oricărei excepții de la principiul confidențialității în afaceri sau de la respectarea dreptului la viața privată și păstrarea confidențialității donatorilor, beneficiarilor și personalului, se va aplica principiul necesității și proporționalității.”
Modalitatea prin care aceste datele cu caracter personal trebuie colectate de către asociații și fundații, precum și modalitatea în care autoritățile statului vor prelucra aceste date, nu sunt reglementate de lege generând încălcarea art. 26 coroborat cu Art. 1(5) din Constituție. Or, Curtea Constituțională consacră în decizia nr.498/2018 faptul că : « Trimiterea la acte administrative, cu o forţă juridică inferioară legii, într-un domeniu critic pentru securitatea naţională, cu impact asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, încalcă prevederile constituţionale cuprinse în art.1 alin.(5) referitoare la principiul legalităţii. O dispoziţie legală trebuie să fie precisă, neechivocă, să instituie norme clare, previzibile, a căror aplicare să nu permită arbitrariul sau abuzul. De asemenea, norma trebuie să reglementeze în mod unitar, uniform, să stabilească cerinţe minimale aplicabile tuturor destinatarilor săi. » (paragraful 75). » De altfel, tot prin decizia nr.498/2018 Curtea menționează că : « Nu este îndeajuns ca protejarea datelor medicale să fie realizată printr-o legislație infralegală, Curtea, în numeroase cazuri, avertizând că actele de reglementare secundară, exempli gratia, hotărâri ale Guvernului, sunt oricum caracterizate printr-un grad sporit de instabilitate sau inaccesibilitate. Se observă că garanții pentru asigurarea dreptului constituțional prevăzut de art. 26 sunt cuprinse într-o hotărâre a Guvernului, însă o asemenea manieră de reglementare este total neadecvată, fragilizând, în mod nepermis, protecția constituțională a vieții intime, familiale și private. Practic, autoritatea administrativă poate oricând modifica standardele de garanții asociate acestui drept, prin emiterea unor acte administrative normative, cetățeanul/pacientul fiind astfel la bunul plac al autorității administrative. Or, o protecție adecvată a acestui drept este cea stabilită printr-o lege. » În cazul legii pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, nu există un cadru legal care să stabilească, în mod clar și previzibil, modalitatea protejării informațiilor cu caracter personal, modalitatea prin care asociațiile și fundațiile trebuie să declare beneficiarul real și ce informații trebuie ca acestea să furnizeze despre persoanele pe care le ajută pentru a fi în legalitate în relația cu autoritățile statului. În același sens, nu există garanții suficiente dispuse prin legea pentru combaterea și prevenirea spălării banilor și finanțării terorismului în ceea ce privește modalitatea de stocare și păstrare a acestor informații, fapt ce intră în contradicție cu Regulamentul UE 679/2016. În art.9 din Regulamentul menționat se precizează faptul că : ”se interzice prelucrarea de date cu caracter personal care dezvăluie originea rasială sau etnică, opiniile politice, confesiunea religioasă sau convingerile filozofice sau apartenența la sindicate şi prelucrarea de date genetice, de date biometrice pentru identificarea unică a unei persoane fizice, de date privind sănătatea sau de date privind viaţa sexuală sau orientarea sexuală ale unei persoane fizice.”
În același context normativ, arătăm că art. 4 alin.(2) pct.4 din Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative încalcă dispozițiile art.8 din REGULAMENTUL Uniunii Europene nr. 679 din 27 aprilie 2016 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi privind libera circulaţie a acestor date şi de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind protecţia datelor) deoarece, în mod nelegal, sunt incluse pentru prelucrare datele cu caracter personal ale copiilor deși există o obligație legală de excludere stipulată de art.8 din Regulamentul nr. 679 din 27 aprilie 2016 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi privind libera circulaţie a acestor date şi de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind protecţia datelor) care dispune:
În preambul, la paragraful (38), se arată „Copiii au nevoie de o protecţie specifică a datelor lor cu caracter personal, întrucât pot fi mai puţin conştienţi de riscurile, consecinţele, garanţiile în cauză şi drepturile lor în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal. Această protecţie specifică ar trebui să se aplice în special utilizării datelor cu caracter personal ale copiilor în scopuri de marketing sau pentru crearea de profiluri de personalitate sau de utilizator şi la colectarea datelor cu caracter personal privind copiii în momentul utilizării serviciilor oferite direct copiilor. Consimțământul titularului răspunderii părintești nu ar trebui să fie necesar în contextul serviciilor de prevenire sau consiliere oferite direct copiilor”, iar la art.8 din Regulament se arată: „condiții aplicabile în ceea ce privește consimțământul copiilor în legătură cu serviciile societății informaționale:
(1) în cazul în care se aplica articolul 6 alineatul (1) litera (a), în ceea ce privește oferirea de servicii ale societății informaționale în mod direct unui copil, prelucrarea datelor cu caracter personal ale unui copil este legala daca copilul are cel puțin vârsta de 16 ani. Dacă copilul are sub vârsta de 16 ani, respectiva prelucrare este legală numai dacă și în măsura în care consimțământul respectiv este acordat sau autorizat de titularul răspunderii părintești asupra copilului. Statele membre pot prevedea prin lege o vârstă inferioară în aceste scopuri, cu condiția ca acea vârsta inferioară să nu fie mai mica de 13 ani.
(2) Operatorul depune toate eforturile rezonabile pentru a verifica în astfel de cazuri ca titularul răspunderii părintești a acordat sau a autorizat consimțământul, ținând seama de tehnologiile disponibile.
(3) Alineatul (1) nu afectează dreptul general al contractelor aplicabil în statele membre, cum ar fi normele privind valabilitatea, încheierea sau efectele unui contract în legătură cu un copil.”
În conformitate cu dispozițiile art.288 alin.(2) din Tratatul de Funcționare al Uniunii Europene, Regulamentele sunt acte legislative direct aplicabile în dreptul național, de la data intrării în vigoare a acesteia. Regulamentul Uniunii Europene nr. 679 din 27 aprilie 2016 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal şi privind libera circulație a acestor date şi de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind protecția datelor) a intrat în vigoare la data de 25 mai 2018, pe cale de consecință legiuitorul avea obligația, la data adoptării legii criticate, să prevadă în mod expres exceptarea de la operațiunea de prelucrare a datelor personale ale copiilor, în special datele medicale ale acestora care fac obiectul serviciilor informaționale aplicate direct acestei categorii de persoane cu caracter vulnerabil. Observăm că normele art.4 alin.(1), art.4 alin.(2) pct.4 și ale art.18 din Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative au caracter imperativ fiind de strictă interpretare consecința fiind aplicarea acestora în privința tuturor persoanelor fizice, fără a fi exceptată de la prelucrare sau de la comunicarea publică acea categorie ocrotită, sub aspectul drepturilor fundamentale, de dispozițiile art.8 din Regulamentul antecitat.
Așadar, prin art. 4 alin. (2) lit. c), art. 5 alin. (1) lit. i), respectiv art. 53 pct. 17 din Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 483/2018) se introduc o serie de obligații de raportare a unor date cu caracter personal, cu încălcarea dreptului la viață privată, consacrat la art. 26 din Constituție.
III.3. Art. 4 alin. (2) lit. c), art. 5 alin. (1) lit. i), art.53 pct. 17 și art. 53 pct. 21 din Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative sunt neconstituționale pentru că sunt adoptate cu ÎNCĂLCAREA ART. 40 ALIN. (1) DIN CONSTITUȚIE
Potrivit art. 40 alin. (1) din Constituție, referitor la dreptul la asociere, „Cetățenii se pot asocia liber în partide politice, în sindicate, în patronate și în alte forme de asociere.”
În materia libertății de asociere, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că „dreptul consacrat prin art. 11 din Convenție include și dreptul de a constitui o asociația pentru a acționa în mod colectiv într-un domeniu de interes reciproc (cauza Gorzelik și alții c. Poloniei, 2004).” S-a arătat, de asemenea, că „modul în care legislația națională consfințește această libertate și aplicarea sa practică de către autorități arată starea democrației în statul în cauză. Curtea s-a referit în mod repetat la relația directă dintre democrație, pluralism și libertatea de asociere și a stabilit principiul potrivit căruia doar motive întemeiate și obligatorii pot justifica restricții aduse libertății de asociere. Astfel de restricții sunt toate subiectul unei supravegheri riguroase (cauza Refah Partisi > și alții c. Turciei, 2003)”.
În același sens, Comisia de la Veneția și ODIHR au reținut, în Opinia comună nr. 914/ 2017, că „Statele trebuie să se abțină de la impunerea unor cerințe administrative care ar avea ca rezultat împovărarea ONG-urilor și trebuie întotdeauna să limiteze ingerințele în dreptul la liberă asociere, respectând criteriile necesității și proporționalității”, iar „sancțiunile trebuie să fie proporționale cu gravitatea încălcării comise, și la dizolvarea unei asociații se va recurge doar ca măsură de ultimă instanță în caz de încălcări extrem de grave ale obligațiilor prevăzute în legislație. Restricționările aplicate nu trebuie niciodată să rezulte în desființarea dreptului la asociere, și nici să afecteze însăși esența acestui drept”.
Or, includerea asociațiilor și fundațiilor în sfera de aplicare a Legii pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative [art. 5 alin. (1) lit. i)] nu s-a bazat pe o analiză concretă a riscurilor, care să indice implicarea segmentului societății civile în activități de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului. După cum se arată în Opinia nr. 914/2017 precitată, și „chiar în cazul când există semne că ar fi comise acte de spălarea banilor în cazul unor ONG-uri individuale, răspunsul corect la această situație este inițierea cercetării penale împotriva acestor asociații în mod individualizat, și nu impunerea unor norme juridice de caracter generalizator, care să afecteze funcționarea altor numeroase organizații ce desfășoară activități absolut legale.”
De asemenea, semnalăm că potrivit art. 53 pct. 21 din Lege, „în cazul necomunicării datelor de identificare ale beneficiarului real în termenul prevăzut de art.345 alin. (7), asociaţia se dizolvă, prin hotărâre judecătorească, la cererea Ministerului Public sau a Oficiului National de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor.”
Apreciem că asimilarea asociațiilor și fundațiilor unor entități precum instituțiile de credit, instituțiile financiare, furnizorii de servicii de jocuri de noroc etc., duce la impunerea unor cerințe administrative disproporționate. Spre exemplu, conform raportului anual 2017 Salvați Copiii, printr-un singur program « Școală după Școală, A Doua Șansa și Grădinițe estivale », prin care acesteia au dezvoltat programe de educație și training privind drepturile copilului, au avut ca beneficiari reali 195.208 de copii. Nu exista o « nevoie socială imperioasă » și rezonabilă prin care Salvați Copiii, după adoptarea legii în cauza sa declare ca beneficiari reali 195.208 de copii și nici suportul material și logistic nu va permite acest lucru.
Cerințele administrative disproporționate sunt generate, în principal de necesitatea alinierii la obligațiile de raportare cuprinse în Capitolul III din Lege, precum și la măsurile de cunoaștere a clientelei cuprinse la Capitolul IV din Lege, aplicabile indiferent de dimensiunea organizațiilor sau de activitatea desfășurată. În plus, sancțiunile aplicabile în caz de încălcare a obligației de raportare sunt vădit disproporționate, nerespectând standardele internaționale în materie amintite anterior, conform cărora „restricționările aplicate nu trebuie niciodată să rezulte în desființarea dreptului la asociere, și nici să afecteze însăși esența acestui drept”.
Prin urmare, art. 4 alin. (2) lit. c), art. 5 alin. (1) lit. i), art. 53 pct. 17 și art. 53 pct. 21 din Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 483/2018) contravin art. 40 alin. (1), care consacră dreptul la liberă asociere.
III.4. Dispozițiile art.4 alin.(2) lit.c) și ale art.5 alin.(1) lit.i) din Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normativ încalcă ART. 16 DIN CONSTITUȚIE
În conformitate cu dispozițiile art.16 alin.(1) din Constituția României „cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări”. În raport cu norma constituțională antecitată, legiuitorul are obligația de a reglementa relațiile sociale de asemenea manieră, încât orice privilegiu legal pe criterii etnice, de naționalitate, rasă, gen sau religie să fie excluse.
Potrivit jurisprudenței constante a Curții Constituționale, „principiul egalității în fața legii, consacrat prin art. 16 din Constituție, presupune instituirea unui tratament egal pentru situații în care, în funcție de scopul urmărit, nu sunt diferite” (a se vedea Decizia nr. 2/2017, Decizia nr. 117/2018 ș.a.), astfel că „situațiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esență pentru a se justifica deosebirea de tratament juridic, iar această deosebire de tratament trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv și rațional” (a se vedea Decizia nr. 573/2011, Decizia nr. 366/2014 ș.a.).
În același sens, Curtea a mai reţinut că „sintagma „fără privilegii şi fără discriminări” din cuprinsul art. 16 alin. (1) din Constituţie priveşte două ipoteze normative distincte, iar incidenţa uneia sau a alteia dintre acestea implică, în mod necesar, sancţiuni de drept constituţional diferite (a se vedea Decizia nr. 755 din 16 decembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 101 din 9 februarie 2015). Astfel, nesocotirea principiului egalităţii în drepturi are drept consecinţă neconstituţionalitatea privilegiului sau a discriminării care a determinat, din punct de vedere normativ, încălcarea acestuia; discriminarea se bazează pe noţiunea de excludere de la un drept, iar remediul constituţional specific, în cazul constatării neconstituţionalităţii discriminării, îl reprezintă acordarea sau accesul la beneficiul dreptului. În schimb, privilegiul se defineşte ca un avantaj sau favoare nejustificată acordată unei persoane/ categorii de persoane; în acest caz, neconstituţionalitatea privilegiului nu echivalează cu acordarea beneficiului acestuia tuturor persoanelor/categoriilor de persoane, ci cu eliminarea sa, respectiv cu eliminarea privilegiului nejustificat acordat” (a se vedea Decizia nr. 387/2017).
Raportat la cauza de față, apreciem că dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) consacră un privilegiu, în sensul considerentelor Curții Constituționale precitate, organizațiilor cetățenilor aparținând minorităților naționale, membre ale Consiliului Minorităților Naționale, care sunt exceptate de la aplicarea legii.
Instituirea unui cadru normativ mai favorabil, prin dispozițiile art.4 alin.(2) lit.c) și ale art.5 alin.(1) lit.i) din Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normativ pentru cetățenii români care sunt membri ai organizațiilor aparținând minorităților naționale cu privire la obligația de a raporta tranzacțiile suspecte de spălare de bani sau cu privire la beneficiarul real al tranzacțiilor efectuate de organizațiile ale căror membri sunt aceștia constituie un tratament legal discriminatoriu în raport cu cetățenii români care nu sunt membri ai acestor organizații, însă au calitatea de membri ai unor asociații sau fundații constituite pentru realizarea altui scop social (educativ, social, artistic, sportiv, etc.) decât cel de protecție a drepturilor și intereselor legitime ale unei minorități naționale. Nu există niciun argument juridic pentru care se instituie o excepție de la regula raportării unei tranzacții suspecte sau comunicării beneficiarului real, din perspectiva obiectului de reglementare al legii criticate, respectiv protejarea valorilor sociale de natură financiară față de acțiunea ilicită constând în spălarea banilor pentru organizațiile cetățenilor aparținând minorităților naționale.
Organizațiile minorităților naționale sunt asociații și fundații constituite în scopul protejării drepturilor și libertăților legitime ale membrilor în vederea păstrării și protejării identității etnice și culturale ale acestora, asigurării diversității culturale alături de majoritatea etnică, pe teritoriul național. Niciunul dintre scopurile declarate la înființarea asociației sau fundației nu justifică existența unei discriminări din perspectiva competenței materiale a autorităților publice specializate în prevenirea și combaterea spălării banilor în raport cu celelalte structuri juridice fără scop patrimonial care funcționează pe teritoriul României și care nu sunt incluse în excepția criticată, prevăzute de art.4 alin.(2) lit.c) și ale art.5 alin.(1) lit. i). Instituirea unui cadru legal, în conformitate cu dispozițiile directivei, trebuie să vizeze toate structurile juridice cu scop nepatrimonial, fără privilegii și fără discriminări.
Or, în cauza de față, nu există un principiu obiectiv, pentru care organizațiile cetățenilor, aparținând minorităților naționale, membre ale Consiliului Minorităților Naționale ar fi exceptate de la declararea beneficiarilor reali, în timp ce asociațiilor, din domeniul social, precum „Salvați Copiii”, „Salvamont”, etc. le-ar fi greu, dacă nu chiar imposibil, să declare toate persoanele care beneficiază de serviciile sale sau unor asociații ale acelorași minorități care nu sunt însă membre ale Consiliului Minorităților Naționale.
În contextul juridic expus mai sus învederăm că preambulul Directivei nr. 2015/849 prevede : «În conformitate cu articolul 21 din Cartă, care interzice orice discriminare pe baza oricărui motiv, statele membre trebuie să se asigure că prezenta directivă este pusă în aplicare, în ceea ce privește evaluările riscurilor în contextul precauției privind clientela, fără discriminări. »
Prin urmare, dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 483/2018), sunt neconstituționale deoarece introduc un tratament juridic diferit unor categorii de persoane aflate în situații similare, contrar principiului egalității în fața legii, consacrat la art. 16 din Constituție.
III.5. Încălcarea dispozițiilor art.36 alin.(1) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normativ cu consecința nerespectării art.1 alin.(5) din Constituția României
În cadrul procedurii legislative, Camera Deputaților a procedat la modificarea formei adoptată de Senatul României a dispozițiilor art.4 alin.(2) lit. c) și ale art.5 alin.(1) lit. i) din Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normativ în sensul introducerii ca excepție de la noțiunea de beneficiar real cât și de la noțiunea de entitate raportoare a unei tranzacții suspecte de spălare a banilor, organizațiile cetățenilor aparținând minorităților naționale. Normele precitate, după completarea adoptată de Camera Deputaților au următorul conținut:
Art.4 alin.(2)
„lit.c): în cazul asociaţiilor şi fundaţiilor, cu excepţia organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale, membre ale Consiliului Minorităţilor Naţionale:
membrii în consiliul director pentru asociaţii;
fondatorii şi membrii în consiliul director pentru fundaţii;
persoanele cu funcţii executive împuternicite de consiliul
director al asociaţiei sau fundaţiei, în temeiul art. 26 şi, respectiv, art. 29 alin. (7) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 246/2005, cu modificările şi completările ulterioare;
persoanele fizice sau, în cazul în care acestea nu au fost identificate, categoria de persoane fizice în al căror interes principal asociaţia sau fundaţia a fost înfiinţată sau funcţionează;
oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă, prin orice mijloace, asupra asociaţiei sau fundaţiei; ”.
Art.5 alin.(1)
„ lit.i). fundaţiile şi asociaţiile, cu excepţia organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale, membre ale Consiliului Minorităţilor Naţionale, federaţiile, precum şi orice alte persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial; ”
Dispozițiile normative, în forma modificată în Camera Deputaților, sunt neclare, lipsite de fluență și conțin pasaje echivoce, fiind imposibil de stabilit conduita legală căreia cetățenii aparținând organizațiilor minorităților naționale urmează să se conformeze, fiind de asemenea norme discriminatorii în raport cu cetățenii români, membri ai altor structuri cu scop nepatrimonial, diferit de cel menționat mai sus, încălcând dispozițiile art.36 (1) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, ceea ce afectează principiul legalității dedus din dispozițiile art.1 alin.(5) din Constituția României.
Textul art.4 alin.(2) lit.c) este neclar raportat la persoanele juridice care fac obiectul excepției de la regula raportării beneficiarului real al tranzacțiilor efectuate de acestea în sensul în care nu se poate distinge dacă sunt incluse în norma de exceptare numai asociațiile și fundațiile cetățenilor aparținând minorităților naționale, membre ale Consiliului Minorităților Naționale sau și alte forme de organizare ale structurilor juridice nepatrimoniale cum ar fi federațiile, membre ale aceluiași Consiliu al Minorităților Naționale.
Cu privire la dispozițiile art.5 alin.(1) lit. i) acestea conțin pasaje echivoce, textul fiind contradictoriu și neclar pentru că, în prima teză a articolului, se stabilește că sunt entități raportoare asociațiile și fundațiile, după care se instituie excepția referitoare la organizațiile aparținând minorităților naționale, iar enumerarea continuă norma stabilind, în teza finală, că sunt exceptate de la calitatea de entități raportoare „orice alte persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial” ceea ce anulează prima teză a art.5 alin.(1) lit.i). Deducem, prin interpretare gramaticală și prin interpretare logică, că nicio asociație sau fundație NU ARE calitatea de entitate raportoare și prin urmare nu este supusă obligației de raportare, textul de lege fiind impredictibil. În această situație legiuitorul ar fi trebuit să procedeze la eliminarea textului art.5 alin.(1) lit.i) în forma adoptată de Senatul României.
Dispozițiile art.4 alin.(2) lit.c) și ale art.5 alin.(1) lit.i) sunt imprecise și, pe cale de consecință, neclare raportat la dispozițiile art.63 din lege, în sensul că, potrivit acestuia din urmă, toate asociațiile și fundațiile, inclusiv organizațiile cetățenilor aparținând minorităților naționale, au obligația, sub sancțiunea dizolvării ca „în termen de 12 luni de la intrarea în vigoare a prezentei legi, asociaţiile şi fundaţiile au obligaţia completării documentelor conform cerinţelor prevăzute la art. 6, 7, art. 16 şi 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 246/2005, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege, prevederile art. 7 aplicându-se în mod corespunzător. La expirarea termenului, asociaţiile şi fundaţiile care nu s-au conformat obligaţiei se dizolvă, prin hotărâre judecătorească, la cererea Ministerului Public sau a oricărei alte persoane interesate în condiţiile prevăzute în Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 246/2005, cu modificările şi completările, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege.” ( art.63)
Chiar dacă sunt exceptate de la normele referitoare la entitatea raportoare [art.5 alin.(1) lit.i)] organizațiile cetățenilor aparținând minorităților naționale sunt obligate, în temeiul art.63, să desfășoare activitățile de entitate raportoare, prevăzute de lege, sub sancțiunea dizolvării, ceea ce face inutilă excepția prevăzută de art.5 alin.1 lit. i). Prin urmare este imposibil de realizat adecvarea conduitei sociale a cetățenilor membri ai organizațiilor aparținând minorităților naționale la normele legale criticate, aceștia fiind supuși unei posibile sancțiuni legale din cauze exterioare voinței lor, determinate de modul defectuos în care legiuitorul a înțeles să legifereze.
Față de argumentele prezentate, constatăm că art.4 alin.(2) lit. c), art.5 alin.(1) lit. i) și art.63 din Legea pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative sunt contrare art.36 alin. (1) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, fiind încălcat principiul legalității dedus din art.1 alin.(5) din Constituție, fapt pentru care vă rugăm să constatați că acestea sunt neconstituționale.
În concluzie, vă solicităm să constatați că Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 483/2018), este neconstituțională în ansamblul său pentru încălcarea procedurii regulamentare de adoptare a acestui act normativ iar art.4 alin.(2) lit. c), art.5 alin.(1) lit. i) și art.18 din legea suspusă controlului de constituționalitate sunt neconstituționale pentru motivele intrinseci invocate mai sus care determină încălcarea dispozițiilor art. 1 alin.(3) și alin.(5), art.16, art.26, art. 40 alin. (1) și art.148 alin.(2) din Constituția României.
În drept, ne întemeiem sesizarea pe dispozițiile art. 146 lit. a) din Constituția României și art. 15 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale a României, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
